美大法官离世，别刷我的屏！我只关心澳洲大法官，这里更需要政治正确！

来源：澳洲财经见闻

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一位美国法官说：最高法院拥有的是台风眼中的宁静。

而如今，这样的宁静被打破了。

美国最高法院大法官鲁思·金斯伯格(Ruth Ginsburg)因转移性胰腺癌并发症去世。

鲁思·金斯伯格(Ruth Ginsburg) 图片来自网络

一时间我的手机被刷屏，无论是中文社交软件还是新闻APP，铺天盖地地是关于金斯伯格的新闻。

我就很纳闷了，为什么一个美国大法官的离世却被当作是一个反川普的斗士一样所宣传？

许多分析人士表示，金斯伯格的离世将会彻底打破美国最高法院的平衡。这会使得以川普为首的共和党、保守派人士占据优势地位。

那我就好奇，就算是金斯伯格离世前，似乎也未能阻挡川普的大闹天宫。而且，她在2016年总统大选期间，就跳出高院大法官超脱党派立场而批评川普，随后又因自己的失言而表示会更加谨慎。

川普自然也没好话，他称金斯伯格“她的脑子被打坏了”。

在美国最高法院大法官任命方面，川普着实是个很幸运的总统。除去金斯伯格空缺位子之外，他已经在一届任期内任命了两名大法官。

大法官Neil Gorsuch接替的是当年最保守的大法官Antonin Scalia。所以是保守派接替保守派。

而同为保守派的大法官Brett Kavanaugh接替的则是当时高院的关键少数Anthony Kennedy。这使得最高法院略微右转。

虽然离11月3日的总统大选近在咫尺，但川普仍表示将提名一位女性大法官，参议院共和党人已经承诺，即使在他第一个任期的最后几天，也会试图填补这个空缺。

如果他提名另一名保守派法官接任作为自由派领袖的金斯伯格，可能会将最高法院转变为一个深度保守的机构。共和党任命的大法官人数将达到六人，而民主党为三人。

其实美国保守派、共和党30年来一直在推Conservative Legal Movement，以便让保守派法官进入美国最高法院。

有别于澳洲高等法院，美国最高法院往往需要就枪支、堕胎、政治献金、死刑、种族歧视等问题做出裁决。

而这些议题往往也是美国总统主要的竞选议题。所以，反过来即意味着总统多会要任命具有预先确定的公开政治立场的人。

但美国总统也常有看走眼的时候，更或者说是大法官本人在长期的法律实践中意识形态出现了转变。

例如尼克松提名的Lewis Powell（保守派 –>关键少数），里根提名的女性大法官Sandra Day O’Connor（保守派 -> 自由派），以及老布什提名的David Souter。David Souter以居住在没水没电的小木屋且没有结婚的修士生活而闻名，他也是从初期的保守派过度到后期的自由派。

同时美国最高法院的大法官往往会在关键议案中投出有违意识形态标签的一票。例如最近3个被人关注的案子中，属于保守派的首席大法官（Chef Justice）John Roberts就移动到自由派一边。

现任美国高院首席大法官John Roberts （图片来自网络）

由于首席大法官的关键作用，John Roberts最近几次的投票行为被解读为Swing vote（关键少数）。例如在路易斯安娜的堕胎案中，John Roberts 就站在自由派一边。

然而，从过往记录显示，John Roberts一直是反对堕胎权。四年前，在德州堕胎案（和路易斯安娜类似）中，他就投了保守派的票。而如今仅仅四年，他就成为了Conquerent，第一次赞成堕胎权。

所以即使保守派或者自由派占绝对多数的情况下，美国最高法院的大法官仍会保持某种平衡默契。

就像John Roberts说的那样，希望最高法院，不要受共和党\保守派，或者是民主党\自由派控制。

那澳洲的高等法院的法官是否也有意识形态划分了？

这就要从澳洲的法律体系开始说起。澳洲法律承袭英国法的传统，以判例法为主体，近年来成文法有较大发展，但与大陆法系不同的是，其成文法颁布后并不当然适用，仍然要通过具体案件形成判例才具有约束力。

成文法的立法权掌握在议会手中，联邦议会和州议会、特区议会都有立法权，具体立法权限由澳大利亚1900年宪法加以规定，一般而言，涉及到联邦事务、国防、移民、结婚和离婚、破产等方面的事务其立法权由联邦议会行使，州则具有除宪法规定的联邦立法权之外相当广泛的立法权限。

澳洲高等法院（建立于1903年）是澳洲最高法院，且对各州最高法院具有普遍的上诉管辖权。其下设有联邦法院，另有家庭法法院、产业关系法院、联邦行政法院等特别法院。

各州的司法体系则由州最高法院、中级法院（通常为区法院、县法院）和简易裁判权法院（基层治安法院）和其他特别法院（如土地和环境法院、死因裁判法院）组成。

高等法院（HIGH COURT OF AUSTRALIA）是澳洲联邦掌握最高司法权力的机关，其主要任务是解释和适用澳大利亚法律，审理涉及宪法效力的案件以及联邦内的重大案件。

这包含了直接基于国际条约而产生的案件；州与州之间的诉讼、州与代表另一州的个人之间的诉讼或代表不同州的个人之间的诉讼；澳联邦或代表联邦的人为一方当事人的案件；州际之间的案件、不同州的居民之间的案件、一个州与另一州居民之间的案件；涉及到要向联邦政府或联邦法院的官员发布执行令或禁止令的案件以及涉及到联邦选举纠纷的案件。

澳洲高等法院 （图片来自网络）

同时，联邦高等法院也是上诉法院，受理联邦、州以及特区法院的上诉案件。高等法院目前设于堪培拉，有一个首席大法官（Chief Justice）和六个大法官（Justice）。

现任的首席大法官SusanKiefel 是澳洲高院第一位女性首席大法官。

现任澳洲高院首席大法官Susan Kiefel （图片来自网络）

有别于美国大法官常被人贴标签（自由派、保守派），澳洲的大法官往往大多没有明显的意识形态标签。

澳洲高等法院首位女性大法官Mary Genevieve Gaudron（任职时间：1987 – 2003）就称“高等法院是澳洲社会成为一体的粘合剂”。

澳洲施行的是三权分立的联邦制国家，其政治权力分为立法权、行政权和司法权，分别由议会、政府和法院行使。

联邦议会和各州议会依据其宪法享有立法权。由于澳洲国会大量的立法，成文法已经成为澳洲最为重要的法律渊源。依据遵循先例规则，法院的判决具有法律效力。但是在澳洲的法律渊源中，普通法的比重已经大大减少了。

然而，近些年来。澳洲的高等法院和执政政府间往往时有冲突。

例如90年代的The Hindmarsh Bridge Act Case: Kartinyeri v Commonwealth案（欣德马什岛大桥工程案）。

The Hindmarsh Bridge （图片来自网络）

该案例事关土著平权，以及1967年的全民公决（即以压倒性的票数决定修改澳洲宪法从而授予联邦政府宪法权力为土著人立法）。

但是该案的核心则是法律制定的核心。

当时联邦政府认为法律制定的核心应该是国会而非高等法院，法案的本质是立法问题，而非司法问题。最终高院已5：1的多数判决裁定联邦政府胜诉。

并不是所有的案例都是政府胜诉。

例如何某 （Ha）诉新州政府案（州消费税案）。由于宪法第90款规定州政府不得征收消费税。因此，高院必须回答什么是消费税？以及消费税的边际。

如果高院的定义很狭小，那么州政府就能有更多增加收入的财政渠道。而且这也关系到如何在州政府和联邦政府间分配财政收入的整体问题。一时间各政党对该案例都保持高度关注度。

最终高院以微弱多数裁决州政府对商品销售的收费构成消费税，这极大削弱了州政府的财政渠道。那时新州政府已经通过该渠道收取了总计5亿8千万澳元的税收。

一时间高院再次成为各政党的攻击目标。有议员表示，高院几乎要等于让澳洲处于无法管理的状态；这是又一场宪政危机。

在澳洲，许多人都认为高院和政党政治撇不清关系。

但实际上高院在宪法下担任的职能本质上不可避免地决定了各类牵涉政治问题的争议需要高院去面对，高院无法避免。

其实澳洲高院1903年创建时，当时总理改任高院大法官，而最初任命的5名大法官都是政治家出身。

澳洲的法官都由政府任命。联邦法院的法官由联邦总理任命，州一级法官由州长任命。这就意味着被任命的大法官被期待能够宽泛地反应时任政府信奉的政治哲学。

而总检察长则承担着另一个角色，其作为国家首席司法官员，向来承受着在遭到政治言论攻击时为高等法院申辩的职责。

一般而言总检察长会超党派。但是近些年总检察长的角色日益政党化。

例如霍华德政府时期的总检察长Daryl Williams认为权力应该相互制衡，包括司法制衡，行政制衡与国会制衡。

时任首席大法官的Gerard Brennan更是直接面对电视镜头地指出，Daryl Williams已然是一位政客，他的政治同僚在针对法官或法院攻击时，他很多时候选择不愿回应。

再如Mabo Judgment(马伯案)和Victor Judgment(维克案),澳洲高院即完全违背执政党政治意愿的决定首次承认土著人土地用益权在普通法上的存在。

Mabo Judgment(马伯案) 图片来自网络

判决一出，连时任总理霍华德都表示，高院的裁决是对法律的最终解释，但任由高院来制定法律，从来都不是澳洲制度的一部分。

其实在没有成文法依据的案件中法官通过判决建立先例，并衍化成今天的普通法传统。而上述两个案例则都属于普通法判决 。

法官尤其是大法官往往可以基于法学基础理论创造性地审理判决案件，据此形成判例法。从这个意义上讲，法官具有制定法律的能力。

事实上澳洲法院一直在创造新的法律，在通过判决制定新法律而不仅只是解释法律这方面。这是作为一个法律体系中，最高上诉法院必然要承担的一个职能。而一位新任大法官或许会改变高院的平衡，从而改变高院对宪法条文做出的决定线解释和判例。

当时处理该法案的大法官Mary Genevieve Gaudron事后则表示，这其实是联邦制度在这一问题上的无能为力。唯有依靠独立的司法机构的存在，寻求为那些有必要提出的问题寻求答案。

除了上述的高院违背执政党议员判定的法案外，还包括了1948年工党Ben Chifley政府通过法案计划对全国银行业进行国有化法案，当时高等法院判定此法案违宪。1951年自由党Robert Menzies联合政府试图取缔洲共并推行一些列麦肯锡主义式的限制措施的法案。当时高等法院判定此法案违宪。

不仅仅是来自宪政冲突，澳洲高等法院也要面对社会舆论对于特定案例的压力。

这其中最为知名的就是1997年Kruger v Commonwealth案，即“被偷走的一代（Stolen Generations）”案例。否决

1918年 澳洲联邦政府通过一项适用于北部联邦直辖领地的法律，将土著部落的儿童从他们父母手中带走进行强制教化。

1992年，时任总理基廷发表演讲，首次承认“我们从母亲身边夺走了她们的孩子”。1997年《带他们回家》（Bringing them Home）的报告被首次提交到联邦议会。

National Sorry Day (图片来自网络)

而当时的一位被强制带走教化的小孩Kruger起诉政府。当时的社会舆论是一面倒地支持Kruger。

然而令人意外的是，高等法院的大法官最终以 5：1 的多数裁决判定授权强制带走土著儿童政策的《土著人条例》并不违宪。

时任首席大法官Gerard Brennan宣判时表示，“法官们有时不得不得出一些极不受欢迎的裁决，这仅仅是因为法官必须接受法律规定的约束，但当这种情况出现时，法官必须体现他们的判决不是为了迎合公众情绪。”

该案联邦政府之所以胜诉的关键被认为是社会观点的转变。而宪法的一个核心就是始终都在适应时代与社会环境的改变而改变。

虽然澳洲也出现过因为党派之争任命有争议性的大法官，例如惠特拉姆政府在1975年任命有争议的Lionel Murphy，在1996年选举中落后的基廷政府任命Michael Kirby，以及民调落后的霍华德政府在1998年任命了Ian Callinan。但总体而言，澳洲大法官的任命还是遵循着社会共识。

其实，澳洲对法官的任职资格和要求都很高，只有那些品行高尚并且有十分丰富的从事律师或检察官工作经验的人才有可能成为法官，一般来讲，具有律师资格的律师在执业五年之后才有成为法官的机会。

澳洲没有专门培训法官的院校。法官一般来自大律师或研究法律的专家。在澳洲，律师分为初级律师和出庭律师（又称大律师，这里面还分SC和QC，此处不做过多延伸）。

法袍 （图片来自网络）

一般从法学院毕业的学生首先选择初级律师，工作10年后方能成为出庭律师。而法官则必须是出色的出庭律师且具有7年以上从事律师职业的经历。因此，澳洲的法官年龄较高，最年轻的法官也有45岁。他们具有深厚的法学理论基础及丰富的社会实践经验。

然而法律行业确是个“竹子天花板”异常坚实的行业类别。

据2015年澳洲亚裔律师协会报告显示，该报告显示，尽管亚裔澳洲人口占澳洲总人口的9.6%，但所有律所合伙人中却只有不到3.1%是亚裔，所有出庭大律师中仅有1.6%为亚裔，法官中的亚裔更只有0.8%。

1904年，麦锡祥 (William Ah Ket) 通过了维州的大律师公会考核，成为澳洲第一位华裔出庭大律师，从事民事法律相关业务。

麦锡祥 (William Ah Ket) 图片来自网络

直到84年后，黎尤铭大律师(William Lye)于1988年在维州完成注册，维州才有了第二位华裔大律师。

其实相比于欧美其它国家，澳洲的亚裔大律师以及法官上升通道一直非常的窄。且由于法官的提名机制，使得唯有大律师才有机会被提名为法官或者大法官。而高等法院的大法官们往往也是在规划着澳洲的未来发展方向。

所以，笔者认为提倡澳洲文化多样性也应该从法律界的文化多元性和包容性着手。这里更需要政治正确。