摘要: 文章阐述了押记(Charge)和附条件支付条款的概念，以及澳洲、新西兰等国的施工留置权、押记权和付款保障(SOP)法案的历史及其发展。文章认为我国法律欠缺一种即不享有财产所有权也不占有财产而是对抗现有及未来财产之利益的担保物权，并认为设立施工留置权和押记权可为施工人员提供双保险的法律救济。
关键词: 物权法; 不动产; 工程拖欠款; 施工留置权; 押记权; pay if paid; pay when paid; SOP法案
工程拖欠款是古今中外都遇到的问题。历史上，留置权和押记权广泛用于保护体力劳动者。随着社会经济的发展和建设规模的日益庞大，工程承包层次越来越复杂，而附条件支付条款使施工合同链上层的欠款和垫资转移到了合同链底层，造成了许多问题。为此，21世纪以来，澳洲等国颁布了《建筑施工行业付款保障法案》或《施工合同法案》，统称 SOP Act (Security Of Payment Act 付款保障法案)。本文对此进行了探究。
我国并无与英国法Charge相同的法律定义，一般译为抵押或担保，而香港译为押记，本文采用后者译法。
1 押记 (Charge) 的简述
1.1 财产担保的四大类型
(1) 享有财产所有权但不占有财产，例如抵押、让与担保、设备信托 (设备融资贷款)、不动产留置等；
(2) 享有财产所有权并占有财产，例如动产留置；
(3) 不享有财产所有权但占有财产，例如质押；
(4) 不享有财产所有权也不占有财产，例如押记。
1.2 押记 (Charge) 的概念
押记权对抗现有及未来财产 (包括无形财产) 的利益，其它担保物权对抗现有财产的所有权或客体。财产担保贷款的押记契据须依法登记，借款人违约时，贷款人有权接管财产或依法拍卖，强取财产的收益以清偿欠债。法院颁布的押记令(Charging Order)俗称钉契令，债务人还清欠债前，不能从钉契财产中获得利益。
历史上抵押与押记混为一谈，例如楼花按揭。楼宇按揭贷款时，即使借款人还欠1元，贷款人仍有楼宇全部所有权而借款人只有居住权和出租权，极不合理。 1984年香港颁布的《物业转易及财产条例》(香港法例第219章)第44条(1)款规定:“在本条生效日期后，任何法定产业权的按揭，包括该法定产业权的第二次或其后按揭，在法律上只可藉明订为法定押记的契据作出。”(3)款规定:“本条一经生效，凡在本条生效日期前以转让法定产业权方式作出按揭，就本条而言，按揭财产须当作再予转让，而该按揭须当作已解除及由一项法定押记代替。”(见港府香港法例网www.legislation.gov.hk[page])。从此，须转让所有权的按揭 (Mortgage大陆译“抵押”) 改革为法定押记 (Legal Charge)，并容许同一物业设立多个法定押记。但“按揭”早已成为香港日常生活用语并已形成商业惯例，以至出现法律概念的混乱。
我国上世纪从香港引入楼宇按揭后，对按揭的法律性质出现了“不动产抵押说”、“权利抵押说”、“权利质押说”、“让与担保说”四种观点的争论。[1]
我国《公司法》未规定公司债券的担保方法。香港公司有押记登记册，公司财产的押记还必须在公司注册处登记。发行公司债券可用押记担保。依法登记的押记契据犹如一种记名债券，而债券持有人即不享有财产所有权也不占有财产。所谓“按揭证券化”实质上是贷款机构将楼宇押记契据“分拆”为许多份债券转售。
1.3 浮动押记与固定押记以及“公司担保”
押记分为浮动押记 (Floating Charge) 与固定押记 (Fixed Charge)，前者适用不时变化的财产(存货、应收帐款、无形资产等)，后者适用不变化的财产(不动产、设备、特许权等)，两者均适用现有及未来财产。借款人在正常经营活动中有权自由处置浮动押记财产，但处置固定押记财产须经贷款人同意。例如，流动资产(材料、在产品、成品等存货)不时处于买入、卖出和变化之中，可用浮动押记担保贷款，这就发掘了企业融资能力。清算时，浮动押记具体化为固定押记，此时债务人无权再处置押记财产；浮动押记优先于无担保债权但劣于所有优先债权，而固定押记优先于所有优先债权。
在帐面债项上设立固定押记的依据是Siebe Gorman & Co. Ltd v. Barclays Bank Ltd ([1979] 2 Lloyd’s Rep142)，但2005年6月30日英国上议院一致推翻了该判例。根据该终审，区分浮动押记与固定押记的关键不在于押记财产的性质，而在于债务人能否自由处置押记财产。[2]
例如，以公司现有及未来全部财产的利益为担保 (“公司担保”)时，如是发行公司债券，可采用浮动押记，使公司可自由处置押记财产；如是投资项目贷款，例如BOT公路，应按投资项目各类财产的性质分别设立浮动押记和固定押记，使借款人无权自由处置项目公司的不动产、特许权等。故此，有些司法区禁止在不动产上设立浮动押记，例如香港法例第128章(土地注册条例)第2A条及第585章(土地业权条例)第42条。
1.4 美国法的Floating Lien (浮动留置)
美国法 Floating Lien 类似英国法 Floating Charge，美国《统一商法典》第9-204条 (后得财产；未来贷款) 的官方注释称，该条采用了Floating Lien 原理。例如流动资产担保贷款，借款人违约或破产时，贷款人依法取得借款人的材料、半成品、成品等存货 (后得财产)，如同行使留置权。英国法的借款人也无权再处置浮动押记具体化为固定押记的财产，犹如已被贷款人留置。[page]
美国和加拿大有些州的施工留置权人除了留置不动产，还可同时留置不动产的担保贷款(未来贷款)和租金收入以及施工合同的保留金和承包商付款担保的保额等，亦即同时留置业主和承包商在不动产上的利益。①
2 澳洲的施工留置权和押记权
施工留置权类似已到期的抵押权，采用登记制。它有许多优点，但工人申请拍卖在建工程如同申请失业。而押记权只是对抗财产的利益，强制执行押记权的方式包括强取债务人在财产上的收益。与金融业不同，生产业的押记权无须事前登记，一般采用通知制度。
2.1 南澳洲和北领地的《工人留置权法案》
1893年，南澳洲颁布了《工人留置权法案1893》(Worker’s Liens Act 1893)，最近一次修订于2003年。北领地引用了该法案并作了修订。法案规定，工人、分包商有留置权和押记权，承包商有留置权而无押记权。其中留置权对抗不动产，押记权对抗应付款。留置权和押记权的金额限制在合同欠款金额，但工人限制在4周工资内且总额不超过200元 (北领地为3,000元)。应付款到期后，索赔人必须在28天内提出强制执行押记权的诉讼，否则押记权消灭，并必须在28天内登记留置权且必须在登记后 14天内提出强制执行留置权的诉讼，否则留置权消灭。索赔人按合同规定提出付款请求后7天内债务人不付款，即为应付款到期。
由于索赔人28天内提出押记权诉讼，并最迟28+14天内提出留置权诉讼，业主收到分包商的留置和押记通知后，应按索赔金额押记尚未付给承包商的合同价款；分包商获得承包商同意书或法院判决书后，可从业主处获得清偿，否则业主有可能要付两次工程款。
2.2 新南威尔斯州等地的《承包商欠款法案》
1897年，新南威尔斯州颁布了《承包商欠款法案1897》(Contractors Debts Act 1897)，适用生产业。首都领地引用了该法案并作了修订。法案规定，工人和商人(供应商、分包商) 应向法院提出索赔诉讼，而承包商 (Contractor) 必须如实提交所有定作人 (Contractee) 名单，包括名称、地址、应付款金额等。定作人收到索赔通知和法院颁发的证书后，应按通知金额押记现在及未来支付承包商的应付帐款，等待法院判决处理，否则索赔人有权起诉定作人，再次追讨欠款，但定作人只对收到通知时尚未付给承包商的金额承担责任。
1997年，新南威尔斯州废止了该法案，并颁布了《承包商欠款法案1997》。新法案变化较大且仅适用于工程，Contractee(定作人)已改为 Principal (“主债务人”或“委托人”)。主债务人收到索赔通知后，如有拖欠承包商的款项，则必须将欠款付给索赔人，否则索赔人将起诉主债务人。[page]
塔斯曼尼亚群岛有《承包商欠款法案1939》；而西澳洲有《工人工资法案1898》(Workmen’s Wages Act 1898)，规定工人有第一押记权 (first charge)，但限制在20元内，以至法案形同虚设。1974年西澳洲法律改革委员会《关于承包商留置权的最终报告》(Final Report on Contractors’ Liens 1974) 研究了澳洲、新西兰的施工留置权和押记权的情况，并否决了有关立法提议。
2.3 昆士兰州的《分包商押记权法案》
1906年，昆士兰州颁布了《承包商和工人留置权法案1906》(Contractors’ and Workmen’s Lien Act of 1906)，法案规定了留置权和押记权。但1964年昆士兰州废止了该法案，理由是：法案不能保护分包商并受到了许多批评。经过10年争论，1974年昆士兰州颁布了《分包商押记权法案1974》(Subcontractors’ Charges Act 1974)，设立了多种方法保护分包商的押记权。
3 附条件支付条款PIP和PWP
3.1 附条件支付条款的定义
(1) pay if paid (PIP)：甲方向乙方付款的合同义务，以甲方收到了第三方的相应付款为条件。
(2) pay when paid (PWP)：甲方向乙方付款的合同付款时间，视甲方收到了第三方相应付款的时间而定。
(3) 其它：甲方向乙方付款的合同义务和合同付款时间，视甲方与第三方合同的履行情况而定。
PIP、PWP语句举例：“额外工程费经工程师和雇主批准并付款后由总包方支付分包方”、“总包方收到雇主相应付款后7天内付款给分包方”。
3.2 附条件支付条款导致的问题
(1) 垫资工程。为了在激烈竞争中获得合同，当事人往往会接受合同链上层的垫资要求，并利用附条件支付条款将垫资责任转嫁给合同链下层，结果合同链底层的分包商和工人、供应商承担了大部分垫资责任。
(2) 三角债。为了与合同链上层搞好关系以获得更多合同，当事人往往怠于索赔进度欠款，而利用附条件支付条款将合同链上层的欠款转嫁给下层，以至形成连环三角债。一旦主债务人破产就可能出现骨牌效应。
(3) 分包商问题。附条件支付条款使债务风险变得不可预见，分包商难以获得流动资金贷款和赊帐。
3.3 附条件支付条款面临法律挑战
附条件支付条款是建筑业惯例，存在于各国分包施工合同范本中已有70年历史，三角债问题显示我国也不禁止此类条款。但近十年来，附条件支付条款面临挑战。例如英国《房屋转让、施工和重建法案1996》(Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1996) 第113节(1)款规定附条件支付条款无效，除非第三方破产；1997年美国加州最高法院裁定PIP条款在加州无效，因它间接剥夺了分包商本质性的留置权，违反公共政策 (Wm. R. Clarke Corporation v. Safeco Insurance Company of America (1997) 15 Cal.4th 882)。[page]
4 澳洲的SOP法案
1999年11月，新南威尔斯州颁布了《建筑施工行业付款保障法案1999》(Building and Construction Industry Security of Payment Act 1999)，2000年4月生效，并于2002年修订；同时修订了《承包商欠款法案1997》和《商务仲裁法案1984》等法律。法案目的是赋予合同当事人(承包商、分包商、供应商、建筑师等)获得分期付款的法律救济，保障和促进资金在合同链中流动，并建立一种低成本的快速解决分期付款争端的裁决机制。其要点为：
(1) 明文规定合同的附条件支付条款无效。
(2) 合同必须规定分期付款的具体时间和金额；如无规定，则默认分期付款的周期为4周，金额为该期间内履行施工、供应货物、提供服务的价值。
(3) 索赔人按合同提出付款请求后10个工作日内，合同对方必须付款，或者书面提出拒付或减付的理由。
(4) 索赔人可将付款争端提交给一位注册裁决人在10个工作日内裁定。被告人必须在5个工作日内执行决定书(Determination)，否则索赔人可暂停施工、供料、服务，还可留置未固定于工程的欠款材料和设备，并可请求颁发裁决证书(Adjudication Certificate)，提交法院作为判决书，强制执行；法院还可按《承包商欠款法案1997》第14条颁布“财产扣押令”(Attachment Order)，对抗能使索赔人获得清偿的任何人。败诉被告人有权申请法院复审，但争议金额必须保全。这种单人裁决机制只是解决分期付款争端而不是结算造价争端。
(5) 设立了付款保障的强制性默认规定，例如付款索赔程序和时间限制等。不管书面合同还是口头合同，如果没有此类规定或者有关条款与法案冲突，法案的默认规定将自动补充或修正合同的条款。
(6) 法案的有些规定不适用居住工程和公共工程。
该法案可能取得了一些成效，许多州纷纷响应。
2002年5月，维多利亚州颁布《建筑施工行业付款保障法案2002》，2003年1月生效。2006年正在修订中。
2004年，昆士兰州颁布《建筑施工行业付款法案2004》(Building and Construction Industry Payment Act 2004)，2005年8月生效。该法案无“保障”一词，但该州有《分包商押记权法案1974》并于2004年同时修订。
2004年6月，西澳洲颁布《施工合同法案2004》(Construction Contracts Bill 2004)，2005年1月生效。
2004年11月，北领地颁布《施工合同(付款保障)法案2004》(Construction Contracts (Security of Payments) Act 2004)，2005年7月生效，并同时废止了北领地的《工人留置权法案1893》。[page]
以上法案统称 SOP (Security Of Payment 付款保障)法案，其目的相同，内容和规则大同小异。但南澳洲等其余州持观望态度，目前仍在使用原来的法律。
5 新西兰的留置权、押记权和施工合同法案
1892年，新西兰引入了施工留置权和押记权。1939年新西兰颁布了《工资保护与承包商留置权法案1939》(Wages Protection and Contractors’ Liens Act 1939)，规定工人、分包商有留置权和押记权，承包商有留置权而无押记权。1987年新西兰废止了该法案，理由是：法案难以保护分包商并受到了许多批评。
经过15年争论，2002年11月新西兰颁布了《施工合同法案2002》(Construction Contracts Act 2002，查阅地址www.legislation.govt.nz)，2003年4月生效。法案的目的与内容与澳洲SOP法案大同小异。法案规定裁决人在20个工作日内作出决定书，裁决人有权：以其认为合适的任何方式办理裁决；要求当事人提交书面辩词；要求当事人提交任何文件副本；委派专家对特定问题提交报告；召开当事人会议；检查任何施工和涉及争端的其它事物；要求当事人做能有效确定在裁决中所遇问题的任何事情。决定书内容包括付款金额、付款日期、利息、裁决理由等。如被告人不执行决定书，索赔人有权暂停施工、供料、服务并可申请法院强制执行决定书，还可申请颁发“关于建筑工地的押记令” (charging order in respect of construction site)。
此外，2004年11月新加坡也颁布了《建筑施工行业付款保障法案2004》，2005年4月生效。
6 中国的“施工押记权”
我国有些地区规定，对拖欠工程款的开发商，由指定机构代售其商品房，销售收入优先偿还承包商欠款；这实际上赋予了承包商施工押记权，使其优先从不动产的收益中获得清偿。此外，最高人民法院法释(2004) 14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，工人有权向拖欠款的发包人主张权利，这实质上承认了工人有施工押记权。
7 总结
工业化初期还没有什么分包商，当时有些国家施工留置权和押记权的立法目的是保护工人月薪，随着工程总分包制度的发展却变成了保护分包商的月进度款。现代分包商负责完成的工程甚至可达工程总量90%以上，但pay when paid条款使分包施工合同没有确定的付款日期，而欠款未到期就不能行使留置权和押记权，以至有关法律形同虚设，于是出现了SOP法案。
美国和加拿大规定，索赔人最后一次工作后或竣工后才能行使施工留置权及其附着权利(Floating Lien)，pay when paid 条款无法阻塞留置程序。留置权的生效时间“时光倒流”至开工日期，并可在1～3年内进行拍卖业主工程的诉讼。由于索赔人已完成合同任务，留置权的争议和诉讼不会影响工程的质量和进度。①[page]
由此可见，施工留置权用于解决合同最终债务与月进度款债务的结局不相同。本文研究还显示：
(1) 我国民事法律欠缺一种即不享有财产所有权也不占有财产而是对抗现有及未来财产之利益的担保物权——押记。它比不转移占有的抵押或让与担保更能“物尽其用”，但“公司担保”不能一律采用浮动押记。
(2) 设立施工留置权和押记权可为工人、供应商、分包商、承包商提供双保险的法律救济，前者对抗不动产所有权，后者对抗债务人在不动产上的利益，包括不动产收益和施工收益，但国外历史经验值得注意。
(3) SOP法案规定合同附条件支付条款无效以及制订强制性的合同默认规定的做法，值得借鉴。
注释:
① 见《广东工程造价》2005年11月第21期61-68页“美国不动产施工留置权综述”及2006年3月第5期80-83页“加拿大《施工留置权法案》简介”。
参考文献:
[1] 崔志伟. 商品房按揭定性及其在我国的重构[N]. 人民法院报, 2004-07-27(3).
[2] 郑钟汉. 再谈固定押记与浮动押记——Re Spectrum Plus 判例[J]. 香港律师, 2005 ,(9): 59-65.
[3] 陈本寒. 财团抵押、浮动抵押与我国企业担保制度的完善[J]. 现代法学. 1998, (4): 50-53.
[4] S.S. Saucerman. The Pay-When-Paid Debate [J]. Construction Dimensions, 1999, (1): 64-68.
[5] 全国人大法工委. 物权法 (草案) 参考 [M]. 北京: 民主法制出版社, 2005, 406-465.
——原载《广东工程造价》2006年5月第9期第80-83页
上载附注：
1 参考文献[2] 可在文献作者机构网站免费下载: http://www.hewm.com/cn/news/article/article_2773.html
2 新加坡《建筑施工行业付款保障法案2004》，新加坡国会下载地址(法案编号:54/2004. PDF格式43页):
http://www.parliament.gov.sg/Publications/pub-main-bills-04.htm。
原文链接：https://china.findlaw.cn/zhishi/a357795.html
